Von Dr. Julia Blind und Rebekka Stumpfrock

Zwei widersprüchliche gerichtliche Entscheidungen sind im Bereich des Influencer Marketings ergangen. Wenn Sie unser Rechtstipp-Special zum Influencer Marketing gelesen haben, wissen Sie, dass die rechtliche Problematik des Influencer Marketings in der sogenannten Schleichwerbung oder - etwas juristischer - im Gebot der Trennung von redaktionellen und werblichen Inhalten liegt. Ist der Post eines Influencers Werbung, muss er als solche gekennzeichnet werden. Aber wann ist ein Post Werbung?
 
Beide Gerichte, das KG Berlin (Urteil vom 08.01.2019, Az. 5 U 83/18) und das LG Karlsruhe (Urteil vom 21.03.2019, Az. 13 O 38/18), waren sich insoweit einig, dass Posts eines Influencers, die in irgendeiner Weise vergütet werden, sei es durch direkte Bezahlung oder durch kostenlose Zurverfügungstellung der gezeigten Produkte, kennzeichnungspflichtige Werbung seien.
 
In beiden Fällen kamen die Gerichte auch jeweils zu der Auffassung, dass die jeweilige Influencerin eine Person sei, die die kommerzielle Vermarktung ihres eigenen Images zum Geschäftsmodell gemacht habe und daher Unternehmerin im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sei. Ganz unterschiedlich bewerteten die Gerichte jedoch die Frage, ob im Account einer solchen Influencer-Unternehmerin auch rein private Posts möglich seien, bei denen es sich nicht um kennzeichnungspflichtige Werbung, sondern um redaktionellen Inhalt oder um Meinungsäußerungen handele.

Nicht generell kennzeichnungspflichtige Werbung

Das KG Berlin vertrat die Auffassung, dass Posts von Influencern, auch wenn sie Links von Internetauftritten von Produktanbietern enthielten, nicht generell als kennzeichnungspflichtige Werbung anzusehen seien.

Vielmehr müsse anhand der konkreten Inhalte und der besonderen Umstände des Einzelfalls jeweils geprüft werden, ob Werbung vorliege oder nicht. Für den Fall, dass der Influencer von den genannten Unternehmen keine Entlohnung erhalte und ausschließlich redaktionelle Inhalte verbreite, liege keine kennzeichnungspflichtige Werbung vor.

Das Gericht begründete seine Auffassung unter anderem auch damit, dass Berichte über Modetrends durch Influencer nicht weniger schützenswert seien, als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen. Der Influencer sei vergleichbar mit einer Modezeitschrift, die auch keine Werbung sei, wenn sie Produkte vorstelle.
 
Das LG Karlsruhe hingegen entschied, dass es im Ergebnis nicht darauf ankomme, ob die Influencerin für jeden einzelnen Post bezahlt werde. Denn auch mit unentgeltlichen Posts fördere die Influencerin zumindest auch ihr eigenes Unternehmen. Ihr eigenes Unternehmen als Influencerin stehe in einem unauflösbaren Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen.

Im kommerziellen Account sei damit jeder Post der Influencerin Werbung, die als solche gekennzeichnet werden müsste. Dies sei insbesondere der Fall, da das vor allem junge Publikum den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern nicht stets richtig einzuschätzen wisse. Es stünde der Influencerin frei, einen zusätzlichen weiteren privaten Instagram-Account zu eröffnen, um rein Privates zu posten. Von dieser Möglichkeit habe die Influencerin aber keinen Gebrauch gemacht.
 
Unser Tipp:
 
Leider bedeuten die beiden sich widersprechenden Urteile weitere Unsicherheiten für Influencer. Verschärft wird die Unsicherheit noch dadurch, dass für Verstöße im Online-Bereich - zumindest noch - der sogenannte fliegende Gerichtsstand gilt, sodass sich Verbraucherschutzverbände oder Konkurrenten gezielt an das Gericht wenden können, das eine für sie vorteilhafte Rechtsprechung vertritt.

So lange eine Entscheidung durch den BGH aussteht, ist Vorsicht geboten. Wer auf Nummer sichergehen und dem LG Karlsruhe folgen will, sollte als aktiver und bezahlter Influencer stets jeden Beitrag als Werbung kennzeichnen. Egal welchem Gericht man folgt, ist es unerlässlich, Nachweise dafür bereitzuhalten, dass ein Post nicht bezahlt wurde. So sollten etwa die Belege über den Kauf der präsentierten Produkte aufbewahrt werden.

Auch zur Gestaltung des Online Shops gab es im ersten Quartal 2019 wichtige Urteile für Shop-Betreiber.