WhatsApp Business: Das Tool für den Mittelstand

Aus rechtlicher Sicht: Whatsapp Business - Wunsch und Wirklichkeit

Von Kathrin Schürmann, Rechtsanwältin und Partnerin bei Schürmann Rosenthal Dreyer
Immer häufiger stellt sich für Unternehmen die Frage, ob und inwiefern Messenger-Dienste im Kundendialog eingesetzt werden können. Aus rechtlicher Sicht stehen hierbei vor allem wettbewerbsrechtliche und datenschutzrechtliche Herausforderungen im Fokus. Daneben sind natürlich die Nutzungsbedingungen der Messenger-Dienste selbst relevant. Bisher war die kommerzielle Nutzung von Whatsapp nicht ausdrücklich geregelt. Sinngemäß hieß es in den AGB, dass die kommerzielle Nutzung von Whatsapp grundsätzlich zulässig ist, solange der Nutzer dabei nicht das Gefühl (!) hat, Spam zu erhalten. Mit der Whatsapp Business App gibt es nunmehr keine Zweifel mehr an der Möglichkeit der kommerziellen Nutzung. 
… und nun ist alles möglich? Trotz Erscheinen der neuen Whatsapp Business App bleibt es allerdings bei den rechtlichen Anforderungen für die Nutzung von Whatsapp zur Kundenkommunikation, da auch mit der neuen App personenbezogene Daten verarbeitet werden und wettbewerbsrechtliche Aspekte betroffen sind. 
Rechtsanwältin Kathrin Schürmann

Rechtliche Zulässigkeit der Nutzung von Whatsapp

Bisher ist die Nutzung von Whatsapp Business für Unternehmen kostenfrei, es scheint jedoch durchaus möglich, dass sich dies in Zukunft bei erfolgreicher Etablierung der App ändert. 
Nach der Einführung von WhatsApp Business bestehen an der von WhatsApp gewollten Zulässigkeit der Nutzung für geschäftliche Zwecke keine Zweifel mehr. Die AGB von WhatsApp lassen bisher keinen Unterschied zwischen der Nutzung der klassischen Version von WhatsApp und der Nutzung der WhatsApp Business App erkennen, sodass es grundsätzlich dabei bleibt, dass die Nutzung beider Apps für geschäftliche Zwecke zulässig ist, WhatsApp sich jedoch vorbehält, diese Nutzung von einer Genehmigung abhängig zu machen. Es kann davon ausgegangen werden, dass in Zukunft nur noch WhatsApp Business für die Nutzung zur Kundenkommunikation zulässig sein wird und die Genehmigung von WhatsApp - unter Voraussetzung der Einwilligung in die Nutzungsbedingungen - beim Download oder der Verifizierung als "Unternehmens-Account" erteilt wird. 
Wird WhatsApp (Business) für Zwecke der Kundenkommunikation genutzt, ist die rechtliche Zulässigkeit vor allem von der Berücksichtigung datenschutzrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Aspekte abhängig. 
Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist zu berücksichtigen, dass sowohl nach der bisherigen Rechtslage nach dem Bundesdatenschutzgesetz als auch nach der am 25. Mai 2018 endgültig in Kraft tretenden EU-Datenschutz-Grundverordnung eine Einwilligung des Nutzers (die vom Unternehmen und nicht von WhatsApp einzuholen ist) in die Kommunikation per WhatsApp erforderlich ist. Fehlt diese, so ist ein Überwiegen der Interessen des Unter­nehmens, das WhatsApp für die Kun­denkommunikation nutzen möchte, gegenüber den Kundeninteressen erforderlich. 
Einer der wesentlichen Unterschiede zwischen der bisherigen Rechtslage nach dem Bundesdatenschutzgesetz und der Rechtslage ab Mai 2018 besteht darin, dass die DSGVO die Direktwerbung ausdrücklich als berechtigtes Interesse des Unternehmens anerkennt. Damit dürfte die Interessenabwägung ab Mai 2018 noch eher zu Gunsten des werbenden Unternehmens ausfallen, das WhatsApp damit auch ohne Einwilligung des Kunden zur Kundenkommunikation nutzen kann. Um nach der DSGVO "legal" zu sein, muss die Nutzung von WhatsApp und die damit verbundene Verarbeitung personenbezogener Daten dabei allerdings erhöhten Transparenz- und In­formationsanforderungen unterworfen werden. Insbesondere muss der Nutzer in einer klaren, einfachen und verständlichen Sprache über seine Rechte, wie zum Beispiel sein Widerspruchsrecht, aufgeklärt werden. 
Werden die Daten des Kunden nur pseudonymisiert erhoben, ist auch ohne Einwilligung und Interessenabwägung eine Rechtfertigung gemäß § 15 Abs. 3 TMG möglich. 
Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ist eine Einwilligung des Kunden erforderlich, da WhatsApp-Nachrichten wie elektronische Post (E-Mails) zu behandeln sind und daher nicht gegen das Verbot der unzumutbaren Belästigung verstoßen dürfen. Alle Einwilligungen sollten außerhalb von WhatsApp - etwa auf der Homepage des werbenden Unternehmens mittels Link - eingeholt werden, um auch den Erstkontakt mit dem Kunden nicht ohne Rechtsgrund­lage durchzuführen und die Einwilligung entsprechend dokumentieren zu können. 
Verstöße gegen das Verbot unzumutbarer Belästigung versucht WhatsApp dadurch zu vermeiden, dass die Höchstzahl von Teilnehmern in einer Gruppe beschränkt werden soll und der Fokus auf der Kommunikation mit dem Einzelnen liegen soll. 
Noch nicht abschließend geklärt ist bisher die Frage, wie die Tatsache zu bewerten ist, dass bei der Nutzung von WhatsApp zur Kundenkommunikation Daten des Kunden in die USA transferiert werden, die aus Sicht des deutschen und europäischen Datenschutzrechts als nicht sicheres Drittland gelten. Offen ist hier vor allem die Frage der Verantwortlichkeit für die Datenübermittlung, gerade im Hinblick auf eine Störerhaftung des werbenden Unternehmens.

Fazit 

WhatsApp Business bietet insbesondere kleineren Unternehmen eine Alternative, um gezielter mit Kunden kommunizieren zu können. Dennoch ändert sich an den rechtlichen Rahmenbedingungen wenig im Vergleich zur klassischen Version. Ohne Rechtsgrundlage ist eine Kommunikation mit dem Kunden per WhatsApp unzulässig.



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