Von Ralf Albrecht, Rechtsanwalt und Partner bei der Volke Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB

Seit dem 25. Mai 2018 gilt die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) verbindlich. Doch gilt sie auch für alle technischen Maßnahmen der Personalisierung von Werbung? Wenn diese Maßnahmen auf anonymen Daten beruhen, dann findet die DSGVO mangels personenbezogener Daten keine Anwendung. Meist wird jedoch mit der Pseudonymisierung in verschiedenen Facetten gearbeitet. Hier dürfte die Verordnung greifen, da der anzusprechende Kunde oder Interessent "identifizierbar" im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DSGVO ist.

Ein weiterer wichtiger Punkt ist die Frage, wie weit die Anwendung der DSGVO und deren Rechtsgrundlagen reicht. Aktuell befinden sich im Telemediengesetz noch die Paragrafen 12, 13 und 15 TMG. Vor allem Paragraf 15 Abs. 3 TMG ist ­bislang eine wesentliche rechtliche Grundlage, um personalisierte Werbung zu ­gestalten. Dieser besagt Folgendes:

"Der Diensteanbieter darf für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht. Der Diensteanbieter hat den Nutzer auf sein Widerspruchsrecht im Rahmen der Unterrichtung nach § 13 Abs. 1 hinzuweisen. Diese Nutzungsprofile dürfen nicht mit Daten über den Träger des Pseudonyms zusammengeführt werden."

Die Datenschutzkonferenz, der Zusammenschluss der datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörden der Bundesländer und des Bundes, hat am 26. April 2018, also ­einen Monat vor dem endgültigen Inkrafttreten der DSGVO, in einem sogenannten Anwendungshinweis die Position bezogen, dass diese Paragrafen nicht mehr als Rechtsgrundlage dienen können, sofern dies das Tracking von Kunden/Nutzern von Internet-Seiten betrifft, die das Verhalten von betroffenen Personen im Internet nachvollziehbar machen, außerdem bei der Erstellung von Nutzerprofilen. Hier wünschen sich die Aufsichtsbehörden, dass eine Einwilligung des Nutzers vor dem Datenverarbeitungsvorgang eingeholt wird und diese als Rechtsgrundlage dient.

Diese Ansicht hat nicht nur in der juristischen Fachwelt für viel Kopfschütteln gesorgt. Ob sie sich in der Rechtsprechung durchsetzt oder nicht, werden letztlich nur Gerichte entscheiden können. Solange entsprechende Urteile noch nicht vorliegen, gehen Unternehmen den sicheren Weg, vor dem Datenverarbeitungsvorgang eine Einwilligung des Nutzers einzuholen und diese zu dokumentieren (Double-Opt-in). Dass dies die Personalisierung ­erschwert oder gar wirtschaftlich nutzlos macht, ist eine andere Frage.

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Noch keine Gerichtsurteile

Auch das Wettbewerbsrecht in Form des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) ist aus rechtlicher Sicht ein wichtiger Aspekt. Je nach Maßnahme der Personalisierung sind verschiedene Punkte zu beachten. Beim Personalisieren von Werbung per E-Mail gilt: Für die direkte persönliche Ansprache ist eine vorherige Einwilligung erforderlich, und zwar eine konkrete, für die betreffende Maßnahme. Ansonsten kann die Übersendung als unerwünschte Werbung abgemahnt werden.

Bei der Personalisierung von Angeboten gibt es verschiedene rechtliche Facetten, die hier in Betracht kommen. So kann es rechtlich problematisch werden, Nutzern unterschiedliche Preise anzuzeigen, wenn die Preisgestaltung zum Beispiel auf dem Alter oder dem Geschlecht beruht. Dies kann einen Verstoß gegen die Paragrafen 19 und 20 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes darstellen, wonach solche Diskriminierungen untersagt sind, wenn kein sachlicher Grund vorliegt. Das kann zugleich ein Verstoß gegen das UWG sein. So kann ein höherer Preis, der sich aus dem Alter eines Kunden ergibt, bereits ein juristisches Problem verursachen.

Irreführung ist denkbar

Kann ein solches individuelles Preisangebot auch eine Irreführung nach Paragraf 5 UWG darstellen? Das ist weniger wahrscheinlich. Schließlich kann der Nutzer vor der Kaufentscheidung immer noch durch den Preisvergleich mit anderen Portalen seine Entscheidung neu treffen. Denkbar wäre eine Irreführung durch Unterlassen nach Paragraf 5a UWG, wenn der Nutzer nicht darüber aufgeklärt wird, dass die angezeigten Preise aufgrund von pseudonymisierten Daten zustande gekommen sind.

Zu diesen Themen gibt es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Aber kein Unternehmen sollte sich zu sicher sein, dass eine solche Frage nicht einmal durch einen Mitbewerber im Wege der Abmahnung angesprochen wird.