Das Oberlandesgericht (OLG) Köln hat sich hierzu in einem Beschluss vom 12.05.2011, Az. 6 W 99/11 geäußert. Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zugrunde: Eine Stromlieferantin hatte bei der Ehefrau eines ihrer Kunden auf dem Festnetztelefon angerufen, um über den Stromvertrag zu sprechen. Sie bot der Ehefrau an, wenn sie den Stromvertrag auf den neuesten Stand bringen wolle, auf eine SMS der Lieferantin mit "Ja" zu antworten. Die Ehefrau konnte jedoch mit ihrem Mobiltelefon keine SMS empfangen. Sie gab daher die Telefonnummer ihrer volljährigen Tochter, die im Nachbarort wohnte, an.

Kurze Zeit später erhielt die Tochter eine SMS im Namen des Kunden, ihres Vaters, wonach die Stromlieferantin bevollmächtigt sei, den bisherigen Stromvertrag zu kündigen. Die Tochter antwortete auf diese SMS mit "Ja". Später widersprach die Tochter im Namen ihres Vaters dem Wechsel des Stromanbieters.

Eine Konkurrentin der Stromlieferantin erfuhr von dem Vorfall und beantragte bei Gericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Es solle der Stromlieferantin untersagt werden, Werbe-SMS an Dritte zu senden, wenn der Dritte der Zusendung weder gegenüber der Stromlieferantin noch gegenüber dem eigentlichen Adressat der SMS zugestimmt habe.

In dem Beschluss des OLG Köln stellt dieses zunächst fest, dass sich der Fall nicht mit der Frage befasst, wie rechtlich zu bewerten ist, wenn der Anschlussinhaber vorab eine Einverständniserklärung erteilt hatte und nur zufällig unter dem Anschluss ein Dritter, der nicht eingewilligt hatte, erreicht wird. Ebenfalls sei vorliegend nicht der Frage nachzugehen, wie rechtlich zu bewerten ist, wenn der Anschlussinhaber sein Mobiltelefon einem Familienangehörigen zur freien Verfügung überlässt und dann der Familienangehörige der Zusendung von Werbe-SMS zustimmt.

Auch gehe es nicht um den Fall, in dem während des Telefonats per Festnetz die Einwilligung des persönlich anwesenden Inhabers des Mobiltelefonanschlusses eingeholt wird. Da diese drei Fallgestaltungen vorliegend nicht einschlägig seien, müsse sich das OLG Köln auch nicht zu diesen Fragestellungen äußern. Die rechtliche Bewertung dieser Fälle könne unbeantwortet bleiben.

Es liegt ein Wettbewerbsverstoß vor

Vorliegend gehe es, so dass OLG Köln, allein um die Frage, wie rechtlich einzuordnen ist, wenn die Telefonnummer des Mobiltelefonanschlusses von einem nahen Familienangehörigen, der die Werbung erhalten solle, ohne Wissen und Wollen des Anschlussinhabers weitergegeben wird. Das Gericht führte aus, dass in diesen Fällen ein Wettbewerbsverstoß nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu bejahen sei. Der Anschlussinhaber sei der Belästigung ausgesetzt, dass ein Signalton bei Empfang der SMS erklingt, dass die SMS vor dem Löschen regelmäßig erst gelesen werden müsse, und dass die Speicherkapazität des Telefons belastet sei. Insofern bedürfe es der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Anschlussinhabers. Es genüge nicht, wenn der Adressat der Werbung davon ausgehe, dass der Anschlussinhaber den Empfang der Werbe-SMS akzeptieren werde.

Unser Tipp:

Die Entscheidung des OLG Köln wirft viele Fragen auf und lässt diese unbeantwortet zurück. Sicherheitshalber sollten Sie bei der Versendung von Werbe-SMS stets darauf achten, dass Sie die Einwilligung des Anschlussinhabers selbst haben, anstatt der Zusage eines Dritten, der Anschlussinhaber werde schon nichts gegen die Zusendung der Werbung haben.

Ihre

Dr. Iris Eckert

KLEINER Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft