Der Bundesgerichtshof (BGH) hat dieser "Verteidigungsstrategie" nun den Boden entzogen. In einer Entscheidung vom 19.05.2010 (Az. I ZR 140/08) hat sich der BGH mit der Frage auseinandergesetzt, ob auf wettbewerbsrechtliche Abmahnungen Paragraph 174 Satz 1 BGB anwendbar ist, wonach ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam ist, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.

In der Rechtswissenschaft und auch der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde teilweise eine Anwendbarkeit von Paragraph 174 Satz 1 BGB bejaht. Diese Meinung wurde damit begründet, dass eine Abmahnung eine geschäftsähnliche Handlung sei, die ein gesetzliches Schuldverhältnis konkretisiere und Rechtsfolgen auslöse. Der BGH hat sich jedoch der Gegenauffassung angeschlossen.

Sofern die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrags, was in 99 Prozent aller Abmahnungen aufgrund der in der Abmahnung vorformulierten Unterlassungserklärung der Fall ist, verbunden ist, könne Paragraph 174 BGB weder direkt noch analog angewandt werden.

Es handele sich dann gerade nicht um ein einseitiges Rechtsgeschäft, wie aber Paragraph 174 BGB voraussetzt. Es bestünde zudem keine Veranlassung, die einheitliche Erklärung des Abmahnenden in eine geschäftsähnliche Handlung (Abmahnung) und ein Angebot (Angebot auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags) aufzuspalten und auf erstere Paragraph 174 Satz 1 BGB anzuwenden.